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INFORME SOBRE EL DESLINDE DEL DOMINIO PÚBLICO DE LA ISLA DE FORMENTERA

 

1-     PETICIÓN

2-     OBJETIVO DEL INFORME

3-     JUSTIFICACIÓN DE SEPARACIÓN DE INFORMES

4-     DESLINDE DE LA ISLA DE FORMENTERA

5-     OBSERVACIONES SOBRE MARISMAS Y FILTRACIONES

6-     CRITICAS GENERALES AL DESLINDE DE FORMENTERA

7-     SUELO URBANO

 

 

EL INGENIERO DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS.

FDO. ANTONIO GARAU MULET

 


 1-     Petición.

El presente informe se redacta a petición de Da. Eulalia Ochogavia quien representa a diversos propietarios afectados por el deslinde realizado por la Demarcación de Costas de Baleares en la Isla de Formentera.

 

2 – Objetivo del Informe.

a)      Demostrar que con carácter general el deslinde realizado por la Demarcación de Costas de Baleares no es correcto ni en la forma ni en el fondo.

b)      Presentar un deslinde alternativo del tramo afectado por cada interesado.

 

3 – Justificación de la separación de informes.

El que suscribe, Antonio Garau Mulet, cuyo “curriculum vitae”,  aparece en el anexo correspondiente ha sido considerado por los afectados como la persona más adecuada para realizar las alegaciones pertinentes, dada, su  dilatada experiencia profesional en materia de Costas acumulada en sus más de 30 años ejerciendo el cargo de Jefe de Costas de Baleares (única persona que ha ocupado dicho puesto desde su creación), haber participado específicamente en el anterior deslinde de la Isla de Formentera, y su decisiva intervención en la redacción de la Ley y Reglamento de Costas, vigentes.

A pesar de sus especiales circunstancias de todos conocidas no resulta gratificante  a quien tanto ha luchado y defendido los intereses de la Administración (y por tanto tan bien conoce su forma y maneras de actuar) trabajar a favor de intereses, en principio, contrapuestos a la misma.

No obstante hay situaciones extremas que por si mismas y desde una cierta ética profesional no pueden ser contempladas con indiferencia por lo que, y por las razones dadas en el anexo correspondiente, el que suscribe, ha decidido, hacerse cargo de la defensa con carácter general de los afectados, o sea, exponiendo los errores de criterio mayúsculos aplicados en el nuevo deslinde realizado, recordando al mismo tiempo criterios justos e interpretaciones correctas que parecen haber sido olvidados, dejando por cuestión de reparo personal – que no impedimento legal- la defensa de cada caso particular y la realización del deslinde alternativo al Ingeniero Técnico D. Antonio Barroso quien ha sido durante muchos años autor, casi en exclusiva, de los deslindes realizados en Baleares, lo cual acredita su alta preparación y experiencia en el tema.

 

4-     Deslinde de la Isla de Formentera.

4.1- Consideración previa.

Tanto la Ley de Puertos de 1928 como la Ley de Costas de 1969 obligaban a deslindar, en sus respectivos artículos 1os, la “actual” Zona Marítimo Terrestre (Z.M.T); y en su caso en sus correspondientes artículos 2º y 5º-2 la antigua.

Cuando únicamente se deslindaba una de las dos Z.M.T o se decía que eran coincidentes quedaba mermada toda la posibilidad de establecer un nuevo deslinde posterior al aprobado. Por tanto la aplicación del art. 5º-5 de la nueva Ley de Costas es inviable más allá de las líneas deslindadas anteriormente, es decir no puede ampliarse el deslinde aprobado anteriormente por haber sido mayor antes que en la situación actual. Otra cosa es que la definición de los nuevos dominios públicos supere al que sirvió de base a la aprobación anterior.

 

Así por ejemplo, en el Puerto de la Sabina cuyo deslinde fue “realizado” el 1 de agosto de 1964 y cuya ribera se halla actualmente al borde del muelle tendrá dos deslindes con la nueva ley: el de 1 de agosto de 1964, como dominio público, y el del borde del muelle, como ribera del mar, no pudiéndose pretender que por circunstancias anteriores al 1 de agosto de 1964, y que no son actuales, se amplíe el deslinde antiguo. Entender lo contrario conduciría, por ejemplo, a que podría incluir en el dominio público toda la Isla de Formentera dado que en tiempos prehistóricos estuvo toda ella sumergida.

 

4.2- De las diversas definiciones legales de la Z.M.T.

Resulta interesante detenerse en el estudio de las distintas definiciones legales  que se han sucedido de la Z.M.T.

*Ley de Puertos de 1928: “la bañada por el mar en las mayores olas de los temporales”.

*Ley de Costas de 1969: “espacio que bañan las mayores olas en los temporales ordinarios”.

*Ley de Costas vigente: “espacio que alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos utilizando las referencias comprobadas de que se dispongan”.

Es evidente que literalmente la definición de mayor alcance es la de 1928, “bañadas”, “mayores olas”, “de los temporales conocidos” son términos claves que se corresponden y sobrepasan a los utilizados en la nueva Ley: “alcanzan las olas”, “en los mayores temporales conocidos”.

Al publicarse la Ley de 1969 podría pensarse que se bajó el alcance de los deslindes al ser concretados los temporales a los “ordinarios”, pero el que suscribe, como director, de todos los deslindes de Costas realizados en Baleares puede asegurar que no fue así puesto que se consideró que el término “ordinario” quería únicamente excluir a los maremotos, catástrofes de la naturaleza y similares, por lo que se procedió al deslinde con el mismo criterio anterior fijado por la Ley de 1928.

En concreto en la Isla de Formentera se realizó el deslinde en julio de 1971 con gran detalle y minuciosidad, acordándose actuar con generosidad a favor del domino público puesto que en aquel tiempo los terrenos en esa Isla eran escasamente cotizados y los propietarios, salvo raras excepciones, incitaban a aumentar el deslinde o simplemente no acudían a su realización.

 

4.3 – De las playas.

En cuanto al tema de las playas, antes de publicarse la Ley de 1969 que reconoció este accidente explícitamente como ente propio de dominio público, las mismas eran deslindadas por el equipo de Costas de Baleares como accesiones del art. 2º de la Ley de 1928, es decir como antigua  Z.M.T, puesto que no existía otro método compatible con la existencia de las mismas que propugnaba el propio Código Civil.

La Ley de 1969 introdujo la definición de playas como “las riberas del mar formadas por arenales de superficie casi plana con vegetación nula o escasa y característica”, siendo definidas por su parte, por la nueva Ley, como “una superficie arenosa con pendiente fuerte (no siempre concurre esta circunstancia), si que una berma (casi horizontal), después dunas en evolución y frente estabilizador de las dunas fijas.

En Baleares y en especial en Formentera, esta última definición no es totalmente correcta dado que al ser la arena muy fina (0,1 a 0,2 mm.) virtualmente el talud fuerte (0,4 a 0,5 mm.) se convierte en superficie casi plana formando prácticamente continuidad con la berma. Por ello en Formentera después de la parte inclinada (casi plana) aparecen dunas.

Otra observación a tener en cuenta es por qué la parte inclinada casi plana que señala la primera definición dice con vegetación nula o escasa y característica. ¿Es que acaso la vegetación no es propia de las dunas fijas? Efectivamente es así y lo que ocurre es que realmente la vegetación escasa y característica de la parte casi plana (pendiente suave y berma) es sencillamente una primera duna de altura casi nula y fija.

Resulta habitual en playas no pisadas o explotadas turísticamente encontrar aún vegetación en la zona posterior de la parte inclinada por lo que aquellas no sufrieran degradación alguna la definición de la Ley de 1969 sería a veces suficiente.

No obstante, cuando la playa es explotada, y en Formentera, lo son todas, en mayor o menor grado, la escasa vegetación posterior es arrasada para ampliar la superficie removiendo la arena a diario por cuestiones higiénicas, impidiendo el nuevo crecimiento de la escasa vegetación.

La existencia de la vegetación característica que existía en las playas se origina cuando el crecimiento de la playa es tal que ya no necesita para su alimentación el ir y venir de la arena posterior, a la cual no llega el agua, convirtiéndose en duna fija de escasa o nula altura y que estabiliza la playa.

Esta situación no puede ya casi observarse en la actualidad dada la generalizada explotación que sufren nuestras playas lo que explica en muchas ocasiones la falta de evolución de las dunas de la parte posterior, incluso en las que tienen escasísima vegetación , mermada además por el hombre y sus actividades.

Clarificado lo anterior, debemos indicar, que al deslindar las playas como dominio público se fue asimismo muy generoso en favor de éste, dado que fue realizado con criterios muy amplios por lo que no es de extrañar que en la mayoría de los casos cumpla lo dispuesto en la nueva Ley.

Ahora bien, con la nueva normativa, tienen que incluirse en el deslinde, si las hay, las dunas en evolución -lo cual ya fue realizado en muchas ocasiones en el deslinde aprobado- así como la parte estabilizante  de las dunas fijas que viene definida por el pié del talud teórico necesario para garantizar la estabilidad de la playa.

Este pié de “talud teórico de trasdós” viene determinado por el ángulo del talud virtual (30º) trazado hacia tierra a partir del punto de inicio de la zona de vegetación. Si la cota de dicho punto es H(m) lo máximo que podrá incluirse en el domino público será H: Tg 30ª respecto al inicio de la vegetación siempre que no existieran terrenos  precuaternarios por encima del nivel del mar. Este es el límite máximo a tener en cuenta en el caso de playas vírgenes no limitadas por muros, edificios o construcciones, en cuyo caso la zona se reduce.

Dicho límite ya es el que se tuvo en cuenta, en numerosas ocasiones, al realizar el deslinde aprobado anteriormente.

 

De todo lo anterior se desprenden las anteriores

 

CONCLUSIONES

 

A.- La Z.M.T delimitada por el anterior deslinde aprobado, casi con toda seguridad, sobrepasa la que surja con el nuevo deslinde, y si se modifica algún hito, si viene al caso, deberá indicarse y acreditarse qué temporal es el conocido que lo traspasó (Art. 4º a del Reglamento de Costas).

B.- Las playas y dunas fueron anteriormente deslindadas con generosidad a favor del domino público, debiendo la ampliación del mismo justificarse exhaustivamente, no pudiendo en ningún caso sobrepasar la distancia x= H: Tg 30º  desde el origen de la vegetación. (Art. 4º. B del Reglamento de Costas).

C.- No pueden ser objeto de deslinde las dunas sino cuando éstas estén ubicadas en una playa, cuyo “valor léxico” deberá coincidir con su sentido coloquial y la conciencia social.

(Cualquiera que sea el hito elegido hay que preguntarse ¿Dónde estoy? Debiendo ser la respuesta, “en la playa…”, y no, “en la duna…” ya que ésta quizás esté en el centro de la Isla).

D.- Una interpretación literal de la Ley no puede conducir a conclusiones absurdas, como tiene indicado reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

E.- El principio de igualdad que propugna la Constitución debe entenderse como igual tratamiento a iguales situaciones. (STC de 29 de mayo de 1984).

F.- El plano de apeo y delimitación debe contener “todos los elementos necesarios para cumpla su finalidad” como se indica en el anexo correspondiente: clases de terrenos, clases de vegetación, clases de dunas, clases de dominio público, e incluso un cuadro explicativo. De nos ser así no cumple su finalidad y transgrede el art. 9 de la Constitución Española en cuanto merma el principio de seguridad jurídica.

G.- Es de suma importancia, más en nuestros días, la precisión del deslinde, no solo por ser de justicia sino por el hecho de que siendo diametralmente distintas las circunstancias económicas y la distribución de terrenos en la actualidad respecto al tiempo de realizarse el anterior deslinde, resulta hoy día más injusto salirse lo más mínimo de lo dispuesto en la normativa reguladora, no olvidando asimismo las especiales circunstancias del hecho insular que prescribe el art. 138 de la Constitución Española.

 

 

 

5. Observaciones sobre marismas y filtraciones.

La definición actual del término marismas es la misma que aparecía en el artículo 2º del Reglamento del 23 de mayo de 1980  que dice así: “marisma es todo terreno bajo de la zona marítimo terrestre que se inunda periódicamente en las mareas y permanece encharcado hasta que la evaporación consuma las aguas almacenadas o produzca inundaciones insalubres en la bajamar o en época de calma aún cuando no encharcamientos”.

Las condiciones, por tanto, que se deben dar para que un terreno pueda ser considerado marisma son:

a)      Que sea terreno bajo de la Z.M.T.

b)      Que el encharcamiento se produzca por la parte superior como consecuencia de lo anterior.

c)      Que su encharcamiento se origine mediante marea.

d)      Que encharcado hasta que la evaporación consuma las aguas almacenadas o produzca inundaciones insalubres a la bajamar o en época de calma.

Si no se cumple una de las cuatro condiciones no podemos hablar de marisma, por lo que en consecuencia, todo terreno que esté más elevado que las máximas mareas no pueden ser considerado como tal, aunque el terreno por capilaridad absorba agua salada.

Tampoco puede considerarse dominio público por filtración un terreno más alto que la máxima marea ni incluso un terreno de cota cero, puesto que es por todos conocido que la filtración supone una pérdida de energía y el agua filtrada debe quedar más baja que el nivel del mar. Y si eso, en la práctica parece que no es así, es porque el agua terrestre o de lluvia iguala, a veces los dos niveles.

Por tanto es condición suficiente, aunque puede no ser necesaria, que un terreno esté más alto que el nivel más alto de las máximas mareas, para no ser incluido como marisma ni dominio público por filtración, aunque el terreno por capilaridad absorba agua salada.

Lo contrario nos conduciría al absurdo de que excavaciones para edificaciones con nivel ligeramente superior al del mar serían de dominio público.

 

6. Críticas generales al deslinde de Formentera.

6.1. Dominio Público.

Recordemos que el deslinde provisional y cautelar que realizó la Demarcación de Costas de Baleares era una cota superior al deslinde definitivo tal como se explica en el anexo correspondiente. Por tanto, salvo puntos muy singulares podemos asegurar que todo deslinde superior al provisional cautelar debe ser eliminado. Y aún en esos puntos singulares que pudieran existir debería justificarse exhaustivamente su ampliación. Y todo ello por la razón ya indicada de que cuando el deslinde provisional cautelar se hubo realizado recorriendo el terreno, aunque  de manera rápida, se aumentó dicho deslinde sobre las fotos aéreas a escala 1:1.000 lo necesario para asegurar, daba su finalidad ya explicada en el anexo, que el deslinde efectivo no lo rebasaría bajo ningún concepto.

 

Nos ha causado extrañeza, por tanto, que el deslinde realizado haya sobrepasado en mucho el deslinde preventivo cautelar y ello nos ha llevado como ya dijimos, más, por celo profesional, que por otra cosa, a aceptar el estudio general de dicho deslinde y establecer los principios generales en que, se considera, deben basarse las alegaciones particulares realizadas por el Ingeniero Técnico D. Antonio Barroso.

El error fundamental de este nuevo deslinde reside principalmente en no distinguir las dunas móviles de las fijas. Es cierto que en nuestro deslinde provisional cautelar introdujimos ya alguna duna fija, pero ello no nos preocupaba demasiado dada su provisionalidad y porque cuando el interesado lo solicitaba procedíamos a su corrección.

Por tanto no es argumento valida el afirmar, si llegara el caso, que si se introdujo una duna fija que pueden introducir todas ellas, ya que el deslinde que estamos juzgando ahora es el definitivo.

Examinamos a continuación diversos planos, que se acompañan, a es cala suficiente: un tramo de  “Es Pujols”, otro de “Tramontana” y otro de “Migjorn”; en el plano nº 1 que corresponde a “Es Pujols” en el cual se ha corregido un ligero error material del deslinde provisional cautelar y que pasa por  delante de las edificaciones, puede verse el deslinde definitivo objeto del estudio, que ha sido dibujado en la foto aérea dado que es el origen donde se ha decidió cortar la península a pesar de dejar incluidas en el mismo densas vegetaciones que se ven en la misma foto. Esto es no solamente inadmisible sino que denota una falta de criterio extraordinaria puesto que el corte se ha hecho ingenuamente bordeando los edificios construidos pero olvidando lo esencial del deslinde de playas o  sea que las dunas fijas sólo pueden ser incluidas en su  parte estabilizante  que podría ser del orden , dadas las cotas, de 10 o 12 mts. Lo que supone 1cm. En la escala de 1:1.000 que manejamos.

Y la pregunta que nos hacemos es: ¿qué se pretende deslindar?

Visto el deslinde realizado, la masa de densas dunas arbóreas, dada la verticalidad de la delimitación de este tramo.

¿Qué es lo que deben estabilizar estas dunas?

Según el mismo deslinde, la respuesta sólo podría ser la parte de atrás, es decir los edificios existente que limitan el deslinde. Y esto sí que es absurdo.

Para no seguir con los absurdos que se nos ocurren debemos seguir reiterando que las dunas fijas solo pueden incluirse en su parte estabilizante que podrán ser, como mucho, unos metros pero nunca cientos, ya que a este ritmo podríamos incluir kilómetros de dunas de la playa de Palma o de Alcudia.

En conclusión, el deslinde está pésimamente realizado, es injustificable y debe ser reducido más allá del provisional cautelar.

En el examen de la foto aérea nº 2, cuyo deslinde cautelar es enorme y corresponde a la zona de “La Roqueta”, el deslinde definitivo dibujado en rojo, es una muestra más que una falta de criterio extraordinaria.

El deslinde que aparece en negro (inferior) es el provisional cautelar (cota máxima de las definitivas) del que tanto hemos hablado. La verdad es que no podemos comprender cómo puede incluirse en el dominio público la masa negra que aparece en el plano y que representa dunas completamente fijas, chalets, caminos, etc etc

Nosotros que intervenimos en la elaboración del Reglamento de costas y que hicimos el deslinde cautelar a consciencia y con gran generosidad a favor del domino público no tenemos palabras para expresar nuestra más alta disconformidad no ya con el deslinde sino con las formas en que el mismo se ha realizado.

Reiteramos que dunas fijas son las que no están en evolución y que las que tiene vegetación son fijas y de ellas sólo hay que incluir H: Tg. 30º y ello elimina todo lo excluido del cautelar que ya contiene dunas fijas.

El deslinde definitivo no es admisible y denota una falta absoluta de criterio compatible con la Ley y Reglamento de Costas.

Tomemos ahora la foto nº  3 de la parte de “Tramontana” donde está en rojo su deslinde definitivo y en negro el cautelar.

En “Tramontana” el borde son rocas y detrás en ocasiones dunas fijas. ¿Qué se deslinda aquí? ¿Z.M.T. o la playa? Al ser roca la ribera el carácter coloquial de playa que define la jurisprudencia constitucional no parece haberse tenido en cuenta aquí por tanto a nuestro juicio debe deslindarse como Z.M.T. como hicimos nosotros en nuestro deslinde cautelar (reducible) porqué aunque se intente aquí deslindar playa (contra el sentido coloquial) al ser las dunas fijas no pueden incluirse pues no necesitan estabilizar la playa de la ribera que no existe. Este razonamiento es independiente del general que permite incluir H: Tg 30º de las primeras dunas fijas.

El error aquí es doble lo que aumenta nuestro asombro.

 

En “Migjorn” (foto aérea nº 4) la falta de criterio de los deslinde es más peligrosa porque es una zona dunar por naturaleza y los errores pueden estar más camuflados si no se tienen los conceptos claros.

Tenemos que indicar que quizá fue aquí donde se exageró más el deslinde cautelar y por ello en vez de trazarlo como hubiera sido lógico por la primera línea de manchas negras, las matas que figuran en el plano, lo hicimos bastante más atrasado puesto que existían una serie de incógnitas como eran la orilla rocosas con edificaciones, cantidad de pequeña vegetación gramínica (amophilarenaria) y pequeñas “pistaceas lenticus”.

No obstante nuestra intención, en ésta como en la mayoría de las zonas, era reducir el cautelar en el deslinde definitivo.

Pero he aquí que no solamente no lo reduce sino que lo aumenta introduciendo dunas fijas indiscriminadamente, pues de la misma forma que ha sido trazado el deslinde definitivo hubiera podido extenderse mucho más atrás donde igualmente existen muchas otras.

Tenemos por tanto que declarara inadmisible el tan citado deslinde definitivo por falta de criterio y ser contrario a la Ley de Costas y su Reglamento de aplicación.

Otros puntos singulares que quisiéramos destacar son los relativos al “Estany Pudent” y al “Estany del Peix” que han sido estudiados a parte y que pueden verse en el anexo correspondiente.

 

6.2. Zona de Protección.

Debemos confesar que al hacer el deslinde provisional cautelar no nos paramos a examinar precisamente por su condición de cautelar las zonas de 20 y 100 mts de protección.

De acuerdo con el punto 7 de nuestro estudio consideramos que a efectos de la zona de protección ésta debe tener 20 mts.  En todas aquellas zonas en que la autoridad competente urbanística o sea el Ayuntamiento, haya reconocido mediante algún acto expreso el carácter de suelo urbano y entre estos actos están el haber otorgado licencias de obras o haberlo calificado así en algún otro instrumento urbanístico.

Mención aparte merecen el “Estany Pundent” en relación al cual hemos demostrado que debía tener únicamente zona de tránsito.

Igual consideración hemos hecho para el “Estany del Peix”.

 

7.- Suelo Urbano.

La Demarcación de Costas está obligada a poner 20 mts de protección en aquellos terrenos en que la Administración Urbanística competente, o sea el Ayuntamiento, haya reconocido mediante un acto expreso el carácter de suelo con servicios exigido.

A estos efectos debe considerarse suficiente el otorgamiento de licencias o la inclusión de los terrenos como suelo urbano en normas subsidiarias u otro tipo de normas o planeamiento urbanístico.